摘要 21世纪世界正在进入以信息产业为主导的新经济时代，以互联网为依托的网络消费极大地促进了电子商务的进一步发展，成为现代国际贸易的重要方式。网络消费纠纷呼唤替代性争端解
21世纪世界正在进入以信息产业为主导的新经济时代，以互联网为依托的网络消费极大地促进了电子商务的进一步发展，成为现代国际贸易的重要方式。网络消费纠纷呼唤替代性争端解决方式，尤其是在线调解方式。在线调解是指调解人运用计算机和网络技术努力促成当事人达成争端解决协议的一种非诉纠纷解决方式，具有高效性、跨越地域性、相对公平性[1],且能充分体现当事人的自由意志，能够有效解决网络消费交易纠纷，适应电子商务的发展。
一 、网络消费争端解决中在线调解存在的问题及成因
(一)网络消费争端解决中在线调解存在的主要问题
1.消费者对在线调解的信心不足问题
调解工作的成功归根于当事人对在线调解机构及其调解员的信任。当事人对在线调解建立信任需要的条件主要有：调解机构的良好信誉，当事人对交流方式的适应，信息的及时反馈[2]。而良好信誉的建立需要实际调解成功的案例作支撑，但现实中调解机构成功调解的案例少，在线调解服务提供商的影响力不大。同时，大多数当事人不仅无法适应在线调解的交流方式，采用e-mail或其他网络通信工具时当事方的离线容易导致交流不畅。更为严重的一个问题是当事人可能否认信息的传输，从而损害另一方的利益，使另一方当事人对在线调解缺乏信赖。这些都不可避免地导致当事人对在线调解的不信任和不支持[3]。如果当事人与调解员之间的交流缺乏信任基础，就无法相信调解的公平性。
2.电子文件送达中的风险、保密与隐私权问题
(1)电子文件送达中的风险问题。
在线调解程序是一个信息不断传输与交换的过程，如果第三方恶意篡改在线调解中所发出的信息，就会严重挑战调解的公平性。在线调解在网络上传输数据时会面临着许多不安全因素，如电子邮件有时会严重迟延到达、邮件或者内容出错，或者根本没有任何内容，这不得不取决于所使用的电子邮件[4]。网络系统还会遭受到计算机病毒、网络黑客、网络本身故障及内部人员作案等因素影响，可能导致网络传输的数据被泄露、窃听、伪造、篡改，这就极大威胁了在线调解的安全性。
(2)电子文件送达中的保密与隐私权问题。
保密制度使当事人不用担心在调解中所作的陈述以后被用作对其不利的证据，增加当事人之间的信任，增加达成和解的几率，被认为是调解的最重要的支柱之一[5]。如果保密的信息被未授权的第三方接触到，则调解的公平性就会受到影响，调解当事人的利益更无法得到保障。此外，在线隐私权的保护也存在问题，大多数网站没有相应的基本隐私保护规则[6]。文件传输中的不安全性，对当事人的实体法权利造成侵害，在某些情形下侵犯当事人的隐私。
3.在线调解协议的履行困难问题
契约性是在线调解的本质属性，在线调解只是一种自愿性的争端解决机制，和解协议依赖于商家和消费者的自觉履行。但网络消费争端双方往往从未见过面，而且分散于世界各地，这样很难到法院去申请特别程序来确认和解协议的法律约束力。此外，网络消费交易各当事方可能属于不同的国家，拥有不同的文化传统，处于不同的社会群体，不履行和解协议并不会损害他的名誉，这样更难对其构成威胁并督促其履行和解协议。
(二)网络消费争端解决中在线调解所存在问题的原因
1.电子商务的特性及其发展不平衡
电子商务具有交易环境的虚拟性、跨越时空性、信息化和无纸化、低成本及高效性等特征，一定程度上阻碍了网络消费纠纷解决的在线调解之发展。在线调解的重要特征就是当事人之间，以及当事人与调解员之间的信任关系，而网络消费交易环境具有虚拟性，交易主体的身份不确定，使受害人无法确定所要投诉的主体，即使能够确定也不一定能够规制侵害方让其接受在线调解方式，大大影响了网络消费交易中信任关系的确立。此外，使用在线调解需要网络技术的支持，但双方当事人技术不平等，甚至需要一方购买昂贵的软件，这种情形下也很难做到公平。
2.在线调解缺乏法律规制
有序生活方式要比杂乱生活方式占优势[9]。人类对秩序的需求有其深刻的心理根源，而法律是维持社会秩序的有效途径，但在线争端解决机制缺乏一定的法律规制：(1)在线调解协议没有法律约束力。目前各国尚未制定具有法律约束力的相关在线调解协议，因此在网络消费纠纷发生之前或之后达成的调解协议并不具有强制力，当事人不必按照约定参加调解，也不受和解协议的约束。这就导致在线调解的和解协议履行困难，人们对在线调解缺乏信心。(2)缺乏调解员行为规范。各国很少制定调解员行为规则，也无法解决当事人利益因为调解员的行为遭受侵害时的举证问题(如调解员的行为在特定情形是否得当，调解员的行为是否违背了合理行为规则标准等),从而难以保证在线调解程序的公平性[10]。 (3)缺乏隐私权保护规范。ODR制度中当事人的隐私权保护是首要的，而目前ODR的第三方及ODR机构对隐私权的保护并没有制定严格的规则和政策，在线调解中的当事人面临着隐私权被侵犯的风险。
3.在线调解深受网络技术制约
在线调解中利用的网络技术包括计算机编程技术、各种先进的网络通讯技术、各种保障信息安全的技术等。在线调解中电子传输文件的安全性、私密性遭遇网络技术重大弊端的极大威胁，如软件升级周期过快产生了大量的问题软件，使操作系统和应用程序存在新的攻击漏洞。黑客攻击是威胁网络安全的另一个重要危险，黑客善于发现系统和应用程序的漏洞，使电子信息传输极不安全。加之计算机网络的防火墙技术、加密技术等不稳定，存在着某些漏洞的防范系统成为被攻击对象。在线调解通常以电子邮件、交谈屋或其他软件为通信媒介，接收到的只是文字信息，因此调解员和当事人很难建立和维持信任关系。视频会议是一种比较好的交流媒介，但其质量取决于声像设备的水平，成本较高，多数在线调解机构较少采用。因此，过度依赖网络技术的在线调解深陷现代网络技术的局限性之泥潭而不能自拔。
二、 网络消费争端解决中在线调解的国际实践及经验借鉴
(一)网络消费争端解决中在线调解的国际实践
1.美国的网络消费争端在线调解机制
(1)在线欧姆巴兹办公室。
在线欧姆巴兹办公室(Online Ombuds Office简称OOO)是1996年6月美国马萨诸塞州大学信息技术与争议解决中心建立的一个项目，被认为是在线调解项目的首次试验[11]。它的受案范围主要是在线纠纷，包括域名争议、网络空间竞争者之间的争议、网络服务提供者间的争议和知识产权争议等。其在线调解运行程序主要是：收到一方当事人的调解请求后，调解员通过e-mai1将调解事宜告知另一方当事人，告知有关争议的基本程序，并询问是否愿意调解;如同意进行调解，则每一方当事人都有机会表达自己的主张、愿望和要求，调解员努力提炼出争议的基本焦点和相关事实，反复与当事人进行交流，直到当事人可能接受并作出决定。在线欧姆巴兹的试点项目成果显着，仅在最初的两个星期内就收到225件调解申请。
(2)贸易广场。
1999年成立的贸易广场(Square Trade)是一种有效的在线纠纷解决方式，主要为eBay提供在线调解服务。因此，贸易广场受理的大多数案件是eBay的纠纷。到2019年为止，已有涉及160多个国家和地区的200万例纠纷提交到贸易广场[12]。贸易广场证实了它是能为线上纠纷提供有效争端解决服务的机构[11]。贸易广场的服务形态主要有直接磋商、仲裁和调解三种，一般来说纠纷会在10至14日内处理完毕。此外，贸易广场对卖方或网上零售商提供信用徽章(即广场标签),企业遵守贸易广场设定的行为准则，愿意将纠纷交贸易广场的ODR程序解决，并承诺执行通过贸易广场ODR程序作出的裁决，就可以获得贸易广场的信用徽章，标示在自己的网站上，以说明企业具有良好的信用，同时也向消费者表明，如果与之发生争议，可以通过贸易广场的ODR,得到及时、公正、便宜的解决[13]。
(3)美国仲裁协会的在线调解。
美国仲裁协会提供的在线调解服务之受案范围，为双方当事人之间标的额在一万美元以下的网络消费交易纠纷。双方协议约定调解为一种自愿程序，任何一方随时可以退出调解程序。采用美国仲裁协会的在线调解程序要交纳50美元的费用。自纠纷提交给美国仲裁协会之日起三十日内，如果没有达成和解协议，则调解自动终止。
2.德国的赛博庭调解机制
赛博庭(Cybercourt)[14]是德国的一个在线调解机构，受案范围主要是网络消费交易纠纷(包括网上银行争议、电信服务、在线保险和远程服务等方面案件)。该机构的调解方式主要是远程视频会议，没有固定的案件收费标准，而是视申诉和案件情况来决定收费。赛博庭受理案件的前提是争端未经任何法律程序处理，其典型特色是参与纠纷解决的当事人可以匿名的方式进行。通过赛博庭调解程序达成调解协议并制作的调解书，可以拘束双方当事人，但不具有法律强制力。
3.加拿大的赛博裁判庭调解机制
加拿大的赛博裁判庭调解机制(Cyber Tribunanl Mediation)是一种调解与仲裁相结合的纠纷解决方式。该程序的一个显着特点在于，当事人申诉时由ODR接受申诉并指定调解员，采用电子邮件或网络的方式进行调解，ODR提出调解方案，如双方当事人同意，则可以通过在线调解解决纠纷。赛博裁判庭由加拿大蒙特利尔大学法学院发起成立，主要通过网络以调解和仲裁方式解决电子商务争议，受理的纠纷领域主要涉及电子商务、竞争、版权、商标、隐私等，不涉及公共利益性质的纠纷[15]。在线调解进行的方式主要是电子邮件、视频会议，调解程序可以使用法语、英语和西班牙语。赛博裁判庭要求当事人提供的电子文件时，须由责任者输入系统文件数据、文件传输必须加密、合理维护运行系统，以保证信息传输的安全。
(二)在线调解国际实践的经验借鉴
1.案件提交申请便利，案件审理时间合理，当事人遭受限制少
首先，大多数在线调解服务提供商都要求当事人通过电子邮件或网站进行申请。既没有严格的程序要求，也没有管辖方面的限制，大大提高了案件申请的便利性和快捷性。其次，在线调解服务提供商一般规定了较短的调解时间，如贸易广场的纠纷解决时间一般是10至14天。最后，在线调解程序中当事人受到的限制少，当事人可以一天24小时随时随地参与到调解程序中，不受时间和空间的限制，这就大大提高了当事人参与在线调解的积极性。
2.在线调解服务提供商必须拓展丰富案源
正如巧妇难为无米之炊，没有案源的在线调解机制，即使相当完善也不可能发挥效用。在贸易广场与在线欧姆巴兹的实践中，它们都与eBay合作。而eBay作为全球最大的在线拍卖网站，不可避免地产生在线纠纷，与其合作既可以保证案源，促使机构正常运行，又可以增强消费者的信心，提高消费者对网络消费交易的信任度，同时网站运行者也会受益，从而得到三方互赢的效果。
3.在线调解的服务费用合理
网络消费交易(特别是C2C)纠纷的标的额一般较小，因此在线调解服务的费用是影响消费者(特别是小额纠纷中的消费者)使用在线调解机制的一个很重要因素[20]。如果在线调解费用过高，但获利甚少或者无利可图甚至亏损，纠纷当事人权衡利弊，必将放弃在线调解，从而放弃维护自身利益的机会。
三 、网络消费纠纷解决中在线调解问题的对策
(一)国际组织应当制定科学合理的在线调解最低标准
在线调解的生命力在于社会公众的普遍认可和使用，因此制定科学合理的在线调解最低标准至关重要。这就涉及两个重要问题，一是谁有资格来制定最低标准，二是什么样的最低标准才是科学合理的。
1.在线调解最低标准制定机构应当具备的资格条件
尽管ODR提供商制定的大量标准(如规则、行为准则、格式合同等)不是法律，但这些标准可以映射、弥补甚至在ODR中代替法律[22]。一些国际组织(如联合国、国际商会、经合组织等)制定了在线调解的最低标准，如联合国经社理事会认为ODR管理规则有四种机制，即国际法律规范(如公约条约或指令)、国家立法、私人契约、自律机制。实践证明，在线调解最低标准的制定机构应具备两个条件：(1)该组织或机构必须具有一定影响力，得到大多数国家的普遍认同，其制定的国际性规则或标准能得到广泛认可和有效应用;(2)该组织或机构必须具有丰富的制定在线调解规则的经验，具有一定的专业人员，能够考虑不同法系、不同文化传统国家的差异性，从而使制定出来的规则具有更强的适应性和稳定性。
2.在线调解最低标准应具备的构成要素
根据联合国欧洲委员会、美国仲裁协会及国际商会有关ODR争端解决方式的原则要求，结合在线调解的本质特征，在线调解最低标准应具备以下构成要素[23]:(1)合法性。一是在线调解服务机构应当依法设立，具有明确的规则种类和标准作为争议解决的基础。二是在线调解的程序应遵守法律的规定，保障当事人的个人隐私、商业秘密或者网络技术的知识产权等。(2)公开和透明度。在线调解服务商应该披露必要的信息，包括受理的争议类型、解决争议的过程、争议金额的限制、调解服务费用、做成决定的方式、和解协议所使用的语言及法律效力等[24]。(3)中立性。在线调解机构及其调解员保持中立性是维护在线调解程序正义的核心。一方面，必须详细公布调解员的个人情况，保证调解员与案件没有利害关系。另一方面，在线调解服务的运行经费与商家没有关联。(4)有效性。有效性是指当事人投入到在线调解纠纷解决中的时间、金钱与纠纷标的额成一定比例，使当事人值得投入且积极投入。
(二)构建在线调解诚信与安全保障体系
1.构建在线调解诚信保障体系
在线调解诚信体系的构建主要有信赖标章、商家行为准则、交易者反馈标志等[25]。例如，电子商务经营者拥有信赖标章，表明其商店真实存在、制定有清楚的合同条款、提供正确属实的信息、保证付款的安全性、保护消费者个人基本数据安全等。目前世界上着名的信赖标章制度有BBB(在线信赖程序),FEDMA(欧洲直接营销联合会)、TrustUK等。这些信赖标章制度加强了国际合作，建立了消费者对电子商务的信任，构建了网络消费纠纷解决机制。
2.构建在线调解安全保障体系
为了保证信息传输的安全性，相关机构必须制定相关当事人信用风险制约机制，如1988年ISO标准《开放式系统互联安全体系机构》中的“不可否认机制”,即提供有关信息签署者的身份及信息完整性的实质性证据，保障信息的来源、提交和传递，以及其内容的完整性[26]。但目前不可否认机制存在诸多法律缺陷，如收件人主张其收到的信件无法辨认，这就需要一个可信任的第三方确认文件的送达。如何保证可信任的第三方没有偏见，提高信息的安全度和可信度?这就需要政府机构、公证机构或其他信誉良好的私立机构作为可信任第三方。
(三)国家制定和完善在线调解相关法律，大力发展网络技术
1.制定和完善在线调解相关法律
(1)电子商务立法。
在线调解的发展离不开诸如《电子商务法》《电子签名法》等相关法律的支持。如果没有电子签名，电子合同就无法签订，电子合同的效力将无法确定。1995年美国犹他州制定了世界上第一部电子签名法，1996年联合国国际贸易法委员会制定了《电子商务示范法》,目前全世界已有40多个国家制定了电子商务法律。这些法律明确规定了电子商务的认证机构、电子签名的安全性、签名人的行为规范、电子交易中的纠纷认定等一系列规则，从而规范了电子签名活动，保障了电子交易安全。
(2)电子证据立法。
《电子签名法》及相关的法律可以确认电子签名与传统的签字方式具有相同的法律效力。电子签名法可以确认在线调解协议的法律效力，使在线调解协议具有合同效力，从而在一定程度上影响了调解协议的履行，使在线调解形成社会认同感。但电子证据具有高科技性、无形性、复合性、易破坏性等特点，目前世界上还没有电子证据相关法律，不能从法律上解决电子证据的类型、证据效力等问题，这就亟需制定适应在线调解发展的电子证据法律。
(3)在线调解立法。
在线调解立法的关键在于明确和解协议的法律约束力。各国政府需要制定有关在线调解的专门法律，明确规定在线调解协议的法律效力和执行力，但这种期待可能遥遥无期。目前可能实现的做法是，将和解协议转化为仲裁裁决从而赋予和解协议的强制执行力[25]。因此，应当制定《在线调解法》或《在线调解规则》,规定当事人可以提起仲裁程序，请求仲裁委员会根据他们在线调解中达成的和解协议内容作出仲裁裁决。
2.大力发展网络通信技术
大力发展网络音视频聊天技术、改善网络环境、提高数据加密技术是解决在线调解问题的可靠路径。
(1)发展网络音视频聊天技术。
网络技术(特别是网络音视频聊天技术)是解决屏对屏所引发问题的关键。发展网络音视频技术需要降低网络音视频技术费用，使客户能够轻松购买软硬件设施，同时提高网络音视频技术的使用质量，完善视频通信产业链，提供网络音视频技术的个性化服务，满足不同用户的需求，促进宽带的广泛应用。
(2)改善网络环境。
在差异较大的网络环境下保证良好的视频效果，保证在线调解程序的顺利进行主要涉及视频压缩编解码技术。编解码就是采用各种算法将数字信号进行压缩和解压缩的过程。目前视频编码技术的发展趋势是压缩性能不断得到提升，如国际电信联盟(ITU)与国际标准化组织(ISO)一直在不断发展压缩技术和开发新标准。
(3)提高数据加密技术。
数据加密技术是信息安全的核心和关键技术，能够保障网络的信息安全。在线调解中当事人隐私数据的保护需要借助数据加密技术，而信息传输的安全性保证是通过计算机网络中的加密系统，把网络中的各种原始的数据信息(明文)按照某种特定的加密算法变换成与明文完全不同的数据信息(密文)的过程[27]。可见，数据加密技术能够促进电子商务及在线调解机制的平稳发展。
四 .结 语
在科学技术日新月异的今天，自愿和效率是电子商务蓬勃发展的价值取向，效率价值成为网络消费对纠纷解决机制的必然追求，因此，尊重当事人意思自治、以互联网和通讯媒介为载体的高效快捷的在线调解机制脱颖而出。一些国际组织鼓励成员国积极使用在线调解方式，如欧盟《电子商务指令》要求成员国立法不得阻碍使用在线调解方式来解决电子商务争议。尽快制定在线调解的法律规则，健全在线调解法律机制，妥善解决在线调解发展所面临的问题，才能增强企业和消费者参与在线调解的信心，电子商务的发展才能迎来生机勃勃的春天。
参考文献
[1] See Oma Rabinovich- Einy froing- ublic:Diminishing Privacy in Dispute Resolution in the Internet Agel[J]. Virginia Joumal of Law and Technology Summer,2002:69.
[2] See Andrea M. Braeutigam Building Trust and Rapport in The Text-Based Environment[J] The University of Toledo Law Review,Fall,2006:102.
《网络消费纠纷解决中的在线调解问题及其对策》来源：《湖南大学学报》(社会科学版)》，作者：刘益灯,张先友
转载请注明来自：http://www.lunwenhr.com/hrlwfw/hrjjlw/16571.html