摘要 社会保险管理法律风险类型违法参保的法律风险违法参保是用人单位在社会保险管理方面主要的法律风险。从广义上来说,违法参保既包括不参加社会保险,也包括用人单位给劳动者办理了参保手
社会保险管理法律风险类型违法参保的法律风险违法参保是用人单位在社会保险管理方面主要的法律风险。从广义上来说,违法参保既包括不参加社会保险,也包括用人单位给劳动者办理了参保手续,但却不按照法律规定缴纳社会保险费用。其原因既有用人单位对法律理解存在的误区,也有为降低用工成本而故意为之。第一,不为劳动者办理社保手续。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系,劳动者就应该享受社会保险待遇,但是有些用人单位出于降低用工成本考虑而不为劳动者办理参保手续。
一、社会保险管理法律风险类型
1违法参保的法律风险
违法参保是用人单位在社会保险管理方面主要的法律风险。从广义上来说，违法参保既包括不参加社会保险，也包括用人单位给劳动者办理了参保手续，但却不按照法律规定缴纳社会保险费用。其原因既有用人单位对法律理解存在的误区，也有为降低用工成本而故意为之。第一，不为劳动者办理社保手续。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，劳动者就应该享受社会保险待遇，但是有些用人单位出于降低用工成本考虑而不为劳动者办理参保手续。在实践中，用人单位为了避免承担责任，往往和劳动者达成劳动者同意不缴纳社会保险的协议，或者由劳动者出具同意不缴纳社会保险的声明。还有的用人单位将应该缴纳的社会保险费用以工资、补助的形式发放给劳动者。第二，设定为劳动者办理社会保险的前提条件。有些用人单位在为劳动者办理社会保险手续时设立重重的前置条件。如有用人单位规定劳动者试用期期间不参加社会保险;有的用人单位要求劳动者必须办理档案关系的转移手续，档案关系不转到用人单位不予办理参保手续;还有的用人单位规定社会保险的办理必须由劳动者提出申请，否则不予办理。第三，降低社会保险的缴纳比例或者少缴、欠缴社会保险费用。这种也是当前劳动者参保的常见现象。尽管用人单位为劳动者办理了社会保险手续，但是在社会保险基数上不按照劳动者的实际工资水平申报，以当地的最低工资标准或者以远远低于劳动者的工资标准进行申报，以达到降低用工成本的目的。还有的用人单位经常拖欠社会保险费用，致使劳动者在遭受社会保险范围内的损失而要求享受社会保险待遇时被有关部门拒绝。
2社会保险损失赔偿法律风险
由于用人单位存在上述社会保险管理违法行为，一旦劳动者发生疾病、工伤、失业、生育或者退休等情况，劳动者无法享受社会保险待遇，用人单位必须承担未依法缴纳社会保险而给劳动者造成损失的法律责任，并因此作出相应赔偿。
3特殊劳动关系的社会保险缴纳法律风险
目前，我国除了标准的劳动关系之外，还存在一些特殊的劳动关系，如双重劳动关系、冒名入职、退休返聘用工(超龄劳动用工)等。对于这些类型的劳动关系，用人单位或者不予缴纳社会保险，或者无法为劳动者缴纳社会保险(如很多地方规定劳动者超过法定退休年龄，社保缴纳系统自动关闭)。同时，还有用人单位审核不严、劳动者冒名入职的情况，一旦发生工伤事故，用人单位面临赔偿风险。在工伤认定中，相关部门往往要求劳动者首先要确认与用人单位存在劳动关系，然后再对工伤认定问题进行处理(劳动者冒名入职，劳动关系的确认存在变数)。再者，此种情况即使确认劳动关系并认定了工伤，也不必然会由工伤保险基金承担赔付责任(参加工伤保险的人员非冒名入职者)，工伤保险基金是否承担赔付责任还要由相关部门作出工伤赔付决定。此类劳动争议在很多地方被相关部门做出了不予赔付的决定，最终工伤赔偿责任可能由用人单位承担。
4骗保的法律风险
在劳动者出现意外而又不能享受社会保险待遇的情况下，用人单位在劳动者的要求下可能会伪造一些虚假的证明材料，骗取社会保险金。也就是劳动者不符合享受社会保险待遇的条件，以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取社会保险待遇。例如，虚构劳动关系或者提供虚假证明材料，骗取社会保险参保资格的;隐瞒、编造病史，伪造、变造、非法更改个人身份证明及档案材料以及其他虚构社会保险待遇条件，骗取社会保险待遇资格的;享受社会保险待遇条件发生变更或者丧失享受社会保险待遇资格，未如实告知社会保险经办机构，继续享受社会保险待遇的;伪造或者冒用他人社会保险证件或者支付凭证的;虚列、虚报、虚增社会保险服务项目和金额，骗取社会保险基金支出的;虚构劳动关系或者提供虚假证明材料或者鉴定意见，为他人骗取社会保险参保资格或者享受社会保险待遇资格提供帮助的;骗取社会保险基金的其他行为。实践中，用人单位对此问题的严重性认识不足，往往单独或者配合劳动者办理虚假证明文件和手续，骗取社会保险待遇，致使用人单位承担了较大的法律风险。
二、违反社会保险相关法律责任分析民事责任
一是民事赔偿责任。用人单位未缴纳或者未依法缴纳社会保险的情况下，如果因此给劳动者造成损失，用人单位应该予以赔偿。如《社会保险法》第四十一条规定了用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。因此，当用人单位未依法为劳动者办理并缴纳社会保险，或者欠缴的社会保险已无法补办、补缴，或者用人单位未依法办理、缴纳社会保险的行为导致了劳动者实际损害的发生，劳动者可以据此向法院提起诉讼，要求用人单位承担损失赔偿责任。劳动者的损失包括：不能补办、补缴养老保险导致劳动者无法享受养老金待遇的赔偿;不能补办医疗保险导致劳动者无法享受门诊、住院医疗保险待遇的赔偿;不能补办失业保险、生育保险、工伤保险导致劳动者无法享受相关待遇的赔偿等。二是支付经济补偿金的责任。根据《劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同;同时第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，一旦用人单位未依法缴纳社会保险(包括不缴、少缴、欠缴等)，劳动者即可以行使即时辞职权，同时还可以要求用人单位支付经济补偿金。
1行政责任
在用人单位存在上述社会保险管理违法行为的情况下，除了要承担民事责任，还可能承担行政责任，无论是《劳动法》，还是《劳动合同法》《社会保险法》以及《社会保险费征缴暂行条例》等都有明确规定。用人单位不但要承担补缴的责任，还要承担缴纳滞纳金、罚款等行政责任。如《社会保险法》第六十三条第一款规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。该法第八十六条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金;逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
2刑事责任
《劳动保障监察条例》第二十七条第二款规定，骗取社会保险待遇或者骗取社会保险基金支出的，由劳动保障行政部门责令退还，并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》明确了以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。因此上述行为最高可以判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。这意味着，骗取社会保险金行为正式“入罪”，司法机关可以据此追究违法者的刑事责任。故用人单位绝不能存在侥幸心理，伙同劳动者一起骗取社会保险金。
三、社会保险管理法律风险控制
1树立风险意识，杜绝侥幸心理
用人单位始终要有风险意识，清楚知晓其违法违规行为所带来的法律风险。如未依法为劳动者办理社会保险，一旦给劳动者造成损失，劳动者可以向相关部门进行投诉，用人单位不仅要承担行政法律责任，同时还要对劳动者的损失进行赔偿，劳动者还可以以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿，从而影响到用人单位劳动关系的管理。同时，用人单位不要有侥幸心理，认为劳动者大概率不会发生工伤事故，因此不为劳动者参加工伤保险。风险无处不在、无时不在。劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害、在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡、过劳死等情况都可能被认定为工伤。在工伤认定中，对劳动者实行无过错责任原则(工伤认定中，不因为劳动者存在违规操作等客观过错而不予认定)，同时近年来工伤认定的范围有扩大趋势，有时候工伤赔偿数额惊人，因此这种侥幸心理可能会给用人单位带来巨大损失。还有的用人单位只缴纳部分险种，而缺少其它险种，或者不按规定的工资基数缴纳社会保险，或者欠缴社会保险。这些行为的风险同样非常大，用人单位有可能因此承担民事赔偿责任、支付经济补偿以及承担补缴、罚款、缴纳滞纳金等行政责任。另外，在一定情况下，用人单位伪造材料、协助劳动者骗取社会保险待遇或者社会保险金将面临承担刑事责任的风险。因此用人单位一定要按章办事，清楚其法律责任，不能滥用同情心，伙同劳动者伪造材料骗取社会保险待遇或者社会保险金。
2固定证据，明确责任
由于劳动者客观情况存在无法缴纳社会保险的情况，用人单位要及时把未能缴纳社会保险的证据固定下来，以明确双方的法律责任。如劳动者已经在其他单位参加了社会保险，致使用人单位无法重复办理参保手续，或者劳动者拒不配合用人单位办理社会保险关系的转移手续等，用人单位一定要将无法办理参保手续或者缴纳社会保险费手续的证据予以固定，并取得相关部门出具的证明或者让劳动者签字确认，特别是要求劳动者限期办理社会保险关系的转移手续或者提供相关资料办理参保手续的通知要采取书面形式，并要劳动者签字认可，同时告知劳动者不按期提供相关材料及不及时办理社会保险转移手续的法律后果等。对于劳动者和用人单位协议不参加社会保险，或者劳动者要求用人单位不办理参保手续，而将社会保险费用以工资形式按期发放给劳动者的情况，由于参加养老保险、医疗保险和失业保险不仅仅是用人单位的法定义务，同时也是劳动者的法定义务，双方的协议因为违反了法律禁止性规定而无效，用人单位并不能因此而免除其义务。如果此时用人单位将劳动者要求用人单位不办理社会保险的证据固定，一旦两者之间发生劳动争议，劳动者以此为由要求用人单位支付经济补偿，用人单位可以以此为由进行抗辩。在司法实践中，有些地方的判决已经确认此时尽管劳动者可以以此为由解除劳动合同，但却无法获得经济补偿。大部分地区司法判决仍是不管劳动者是否同意或者要求不参加社会保险，只要用人单位未依法为劳动者参加社会保险，劳动者就可以以此为由解除劳动合同，并要求经济补偿。
3掌握及运用地方政策，灵活参保
由于我国地域广大，各个地方情况有差异，表现在劳动关系领域中各个地方的规定或者司法判决，以及裁判口径等不尽一致，用人单位要详细了解当地的相关规定及司法判决，从而最大限度避免法律风险。例如，杭州规定在工伤保险的空窗期，即用人单位已经向工伤保险经办机构申请办理工伤保险，但是工伤保险尚未生效的情况下劳动者发生了工伤事故，只要工伤保险经办机构对劳动者参保信息已经审核通过，用人单位即可持工伤保险审核通过的回执，要求工伤保险基金给劳动者支付工伤待遇。但是在很多地区规定了只有在工伤保险生效的情况下，工伤保险基金才予以赔付。同时，用人单位为了降低社保成本也可以采取灵活用工的方式予以解决，如招用退休返聘人员、兼职人员、非全日制用工等方式。对于退休返聘人员不存在缴纳社会保险的负担;对兼职人员可以只缴纳工伤保险，而对养老、医疗、失业保险可以不予缴纳;非全日制用工也可以只缴纳工伤保险而不缴纳其他类型的保险，通过这种灵活用工的方式降低用工成本。
4借助商业保险及时止损
对于特殊劳动关系或者劳务关系，由于劳动者客观情况无法办理参保手续或者缴纳社会保险费，用人单位为了规避用工风险，可以适当借助商业保险规避法律风险。例如，可以为劳动者购买商业意外险、雇主责任险等。商业意外险的受益人是劳动者，而不是用人单位，在劳动者发生意外伤害的时候可以让劳动者获得更多的赔偿，以弥补劳动者所受到的损失或者伤害。但是在劳动者享受了意外伤害险的赔偿后，用人单位的赔偿责任并不能因此而免除，一旦劳动者要求用人单位赔偿损失，用人单位仍然应承担相应的赔偿责任。而避免该种法律风险有效的办法是用人单位购买雇主责任险。雇主责任险的受益人是用人单位。在劳动者发生事故伤害的时候，用人单位可以要求保险公司给予用人单位相应的赔付，从而弥补用人单位赔付给劳动者的损失。另外，即使用人单位为劳动者办理了工伤保险，有些赔偿项目仍由用人单位承担，如工伤治疗期间的工资福利待遇、一次性就业补助金、五级和六级伤残情况下用人单位无法安排劳动者岗位的津贴等，如果用人单位为劳动者购买了雇主责任险，该类费用在支付给劳动者后可以要求保险公司对用人单位的损失予以赔付。综上所述，用人单位出于降低用工成本的考虑，在社会保险的办理、缴纳和劳动者享受社会保险等过程中可能会做出一些违法或者违规行为，这些行为会给用人单位带来一定的法律风险，并造成不可估量的损失。因此，用人单位对此类风险要有足够的认识，并采取合法合规的做法，以控制相应的法律风险，避免劳动争议的产生，维护劳动关系的和谐和稳定。
《用人单位社会保险管理法律风险浅析》来源：《中国卫生人才》，作者:郭杰
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