摘要 摘 要：随着包括中国在内的发展中国家进入结构性改革转型期，东道国不再单单追求引进外资带来的经济价值，而是在为外商投资提供良好而可预见的投资环境的同时，承担更多的社会
摘 要：随着包括中国在内的发展中国家进入结构性改革转型期，东道国不再单单追求引进外资带来的经济价值，而是在为外商投资提供良好而可预见的投资环境的同时，承担更多的社会公共利益保护者的角色，环境保护被提升到了新的高度。但随之而来的是东道国因环境政策变动而被认定为间接征收的风险增高问题。通过对投资条约中的环境保护条款进行完善，可以平衡东道国与投资者在环境保护问题上的利益。通过注重投资条约中序言在环境保护上的作用、引入“比例原则”以明确间接征收的含义、增加投资者环境责任、环境评估机制的常规化、强化缔约国解释等条约完善方法，使投资条约能更好地服务于东道国与投资者，这一点对于兼顾资本输出大国和资本输入大国双重身份的中国尤为重要。
关键词：国际投资条约 环境保护 利益平衡 间接征收
1 导言
全球化背景下，国家间、地区间的经济活动日益频繁，根据2017年3月16日联合国贸易与发展会议发布的最新一期《投资政策监测报告》(第17期)的统计，全球范围内的国际投资条约(IIAs)数量已经超过了3330项(UNCTAD，Investment Policy Monitor， Highlight， issue 17(2007) (The universe of international investment agreements (IIAs) is expanding， as countries continue to sign and negotiate new IIAs， including mega regional initiatives. During the reporting period， countries concluded eleven bilateral investment treaties (BITs) and two treaties with investment provisions (TIPs)， bringing the total number of IIAs to over 3，330.)。
截至到2016年，中国已经与130多个国家和地区签订了投资条约。我国是传统的资本输入大国(2017年，全国新设立外商投资企业35652家，同比增长27.8%)，随着市场经济的进一步发展，中国正成长为新兴的资本输出大国(2017年全年，我国境内投资者共对全球174个国家和地区的6236家境外企业新增非金融类直接投资，累计实现投资1200.8亿美元)。
虽然中国在对外投资的流量和存量与发达国家还存在一定的差距(联合国贸易和发展组织2018年1月23日发布的《全球国际直接投资回顾与展望2017—2018》报告中的“2017年全球十大外资流入国或地区FDI流入量”显示，美国以3110亿美元位居榜首，中国以创新高的1440亿美元升至第二位)，但毫无疑问，中国在国际投资中的身份和立场正在经历着转变，即从资本输入国的单一身份转变为兼具资本输入国与资本输出国双重身份的投资大国。
中国签订的对外投资条约主要集中在20世纪80年代至90年代。在经历一系列的社会经济变革后，中国充分的认识到吸引外商投资对发展本国经济的重要性，因此为了给外商投资创造一个良好的环境，逐步放宽了对外商投资的限制。包括中国在内的广大发展中国家在一定程度上开始了“投资自由化”或“经济自由化”的西方投资模式，吸引和利用外资发展本国经济成为当时缔结投资条约的主要目的。但是在任何国家，过度地推行经济自由化都必将损害该国家应有之社会价值。维护社会公共利益是东道国对其国民必须履行的憲政义务，但这种义务的履行在大力吸引外资发展本国经济的客观需求下可能被有意识的忽视。
进入21世纪后，随着包括中国在内的广大发展中国家开始进入结构性改革时期，东道国不再单单只追求引进外资所带来的经济价值，而是在为外商投资提供良好和可预见的投资环境的同时，承担更多的社会公共利益保护者的角色。为促成这样的变化，东道国势必作出一些列的政策调整，东道国行使“治安权”的行被仲裁庭认定为间接征收的风险大大增加了。
因东道国经济管理措施造成投资价值贬损是投资者对东道国提起仲裁的主要原因，在此类案件中，双方争议的焦点通常是东道国行使“治安权”的行为是否构成投资条约上的间接征收。近年来，除实施经济管理措施外，东道国因其环境政策的变动而与投资者发生纠纷的案件数量也有所增长，这非常值得引起我们的重视(截至到2000年为止，有4件因环境问题引起的投资纠纷)。
20世纪90年代末，在《北美在有贸易协定》(NAFTA)争端解决机制下，出现了一系列因东道国环境保护措施而出产生的投资纠纷案件，在这些早期因环境政策变化而引起投资纠纷中，仲裁庭的裁决几乎没有体现出任何对东道国保护当地环境愿望的尊重，在Santa Elena S.A. v. Republic of Costa案中，仲裁庭甚至认为无论东道国征收行为的社会意义有多大，其仍需对该收行为所造成的投资者损失作出赔偿。
随着中国社会的持续转型，一系列和环境保护相关的政策法规相继出台(2016年中国出台了包括《中华人民共和国环境保护税法》《湿地保护修复制度方案》《关于全面推行河长制的意见》《中华人民共和国水污染防治法修正案(草案)》;2017年出台了《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》《生活垃圾分类制度实施方案》《国家环境保护标准“十三五”发展规划》《环境保护税法实施条例(征求意见稿)》《建设项目环境影响评价分类管理名录》《土壤污染防治法(草案)》《固定污染源排污许可分类管理名录(2017年版)》《国务院关于修改〈建设项目环境保护管理条例〉的决定》及《建设项目竣工环境保护验收暂行办法》《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》)。
“单一的效果标准”过分的强调投资者的保护，在此种观点下作出裁决的Metalclad v. Mexico案受到了广泛批评，但这样的标准在认定间接征收时客观而易操作，还是受到了一部分学者的推崇;“单一的性质标准”跟“单一的效果标准”相比则极具不确定性，该标准旨在承认和支持东道国管理的权利，但究竟怎样判断政府的目的在实际操作中存在众多判断标准，2005年的Methanex v. USA案则是在这种观点下作出的裁决。
笔者认为，在涉及包括环境问题在内的社会公共利益时，应在投资条约中引入欧洲人权法院对间接征收的判断标准，即“比例原则”，事实上，这种原则已经被一些投资条约和国际仲裁庭所借鉴。公正的平衡意味着“成比例”，1954年《欧洲人权和自由公约》第一议定书所蕴含的“比例原则”贯穿着整个公民财产权的保护体系(第1条第2款，《欧洲人权和基本自由公约》，1954年)。该原则旨在保护财产所有人不会因为政府促进社会发展的措施而承受过重的负担，并确保财产所有人拥有程序性的权利用以指控造成其不公正负担的法规。这表明欧洲人权体制无意为财产提供过度的保护，只是阐明在追求公共目标的过程中不应该给私有财产造成不成比例的负担，在这样的设置下，政府的公共权威受到了重视。这种程序不但关注社会与个人权利的权衡，同时评估公共利益的实现是否可以不通过侵犯公民权利的方式实现。
不难看出“比例原则”对后来签订的投资条约所产生的影响，2004年美国BIT范本、2004年加拿大BIT范本对于征收的认定采取的便是狭义的比例原则，即“兼采效果和性质标准”。(2004年美国BIT范本、2004年加拿大BIT范本。)与大部分国家缔结的投资条约一样，中国缔结的投资条约中并没有明确的提及间接征收，而已经签订的投资条约中关于间接征收的表述主要采取“类似”或“等同”征收的其他措施，但值得关注的是继2008年中国—新西兰FTA附件13对间接征收第一次明确规定了比例原则后，2012年5月13日签署的中国—日本—韩国投资条约之议定书第2条c款规定：“除非罕见情形，比如根据其目的缔约一方采取的一项或者一系列措施极其严厉或者不成比例，否者缔约一方为正当福利而采取的非歧视性管制措施不构成征收”，同时也对间接征收的认定在比例原则下作了规定(《中国—日本—韩国投资条约之议定书》，(二)关于缔约一方的一项或一系列措施在具体的事实情况下是否构成间接征收的认定，需以事实为依据进行个案调查，调查应考虑以下因素及其他因素：(1)该措施或系列措施的经济影响，尽管仅凭该措施或系列措施对投资经济价值具有不良影响的事实本身并不能证明间接征收已经发生;(2)该措施或系列措施对于投资的确定合理预期的干扰程度;以及(3)该措施或系列措施的特征和目的，包括该措施的手段是否与目的成比例。(三)除极其特殊的情况下，如缔约一方的一项或一系列措施极其严厉或与目的极不相称，否则缔约一方为正当的公共福利采取的非歧视性管制措施不构成征收。中华人民共和国商务，http：//tfs. mofcom.gov.cn/article/h/at/201405/20140500584816.shtml)。2012年中國—日本—韩国投资条约在涉及征收问题上的规定是较为完备的，在一定程度上解决了一旦出现因环境政策变动而被指间接征收时的条约基础，可以考虑将该条约中涉及征收与间接征收的认定规则纳入未来缔约和续约的实践中，但遗憾的是条约中没有涉及到具体的因间接征收造成损害的赔偿问题，笔者认为在间接征收赔偿问题上引入比例原则平衡东道国与投资者的利益也是一种可行的选择。
4 投资条约实体规定之加设投资者的环境保护责任
投资条约造成了国家与投资者之间存在天然的形式上的矛盾，一旦发生纠纷，基于条约的单项请求权加剧了投资者与国家之间的权利义务不对等，从而加深投资者利益保护与国家环境保护之间的矛盾。从已经签订的投资条约来看，所强调的多是针对国家一方的义务如“最惠国待遇”“公平与公正待遇”和“征收与赔偿”等，而涉及投资者义务的规定却非常少见，而通常，投资者的经济活动是环境问题产生的最直接原因。“补差理论”主张“外国投资者弱”，这种理论主张东道国是一国政府，而外国投资者仅是个人或公司，双方存在地位上的不对等，因此在不对等的情况下还要增加投资者的责任是不公正的。
然而，现代的外国投资者尤其是其中的跨国公司，因其强大的经济实力，甚至使得经济还欠发达的发展中国家无力与之抗衡，对投资者责任的忽视不利于构建稳定的国际投资体系。在一些领域的国际条约、国际纲领性文件以及少量的BIT中，对投资者和投资都作出了关于其环境义务的直接规定，这样的规定有助于缓解投资者与国家权利义务失衡的现状，在国际投资条约中以不同方式增加投资者义务的规定，可为国家环境治理权的积极发挥提供空间。
4.1 对投资行为的环境责任作出直接规定
《赤道原则》旨在解决融资项目中碰到的环境与社会问题，该原则确立了国际投资项目的环境与社会普遍执行的最低行业标准，通过项目筛选、审查等程序实现投资活动应该遵守的环境标准。《跨国公司行动守则》《跨国公司和其他商业企业上关于人权责任的准则(草案)》《全球契约》等对跨国公司应该履行的环境保护等社会责任也作出了直接的规定，在欧洲委员会贸易总司在欧盟与非洲、加勒比、太平洋地区国家之间投资专章谈判稿中，对投资者的环境义务作出了具体规定。这些规定对于在投资条约中直接作出投资者环境责任的规定有一定的启发作用
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