摘要 随着我国全面推进依法治国的伟大方针的实施，各项法律制度和规范得以确立。行为保全这一诉讼保障制度应运而生，该制度的创设一定程度上解决了当下我国司法实践中执行难的问题
随着我国全面推进依法治国的伟大方针的实施，各项法律制度和规范得以确立。行为保全这一诉讼保障制度应运而生，该制度的创设一定程度上解决了当下我国司法实践中“执行难”的问题。行为保全这一制度的法律价值在于民事诉讼活动中为保护当事人(利害关系人)的合法权益而采取的临时救济措施，并为将来的生效裁判的顺利执行提供了重要保障。因此，只有行为保全制度的健全与优化才能提高审判效率，树立司法权威。在保护申请人的诉讼权利的同时，也会产生被申请人的权益该如何防止被侵害的问题，如何协调并处理好双方之间的矛盾也一直是理论界与司法实践中的难题。本文以行为保全制度为出发点，探索行为保全制度在我国立法上的发展与优化。
【关键词】行为保全;优化
一、行为保全制度概述
(1)行为保全制度的概念。《中华人民共和国民事诉讼法》确立了行为保全这一诉讼保障制度,该制度是民事诉讼程序的重要组成部分，对当下日益渐多的经济纠纷起着十分重大的作用。行为保全是当事人在提起诉讼前或进入诉讼后为维护自身合法权益免遭进一步的侵害或者保障生效判决能够得到顺利执行，法院依照当事人的申请裁定侵权人作为一定行为或禁止一定行为的民事保全制度。(2)行为保全的特征。行为保全制度的特征具体表现形式如下：行为的单方性、时间紧迫性、状态的暂时性。行为保全程序的启动通常依一方当事人申请，被保全人一般并不参与其中，这种不存在对抗性的保全行为与其他诉讼行为具有本质区别。法院因时间与人员上的限制，对行为保全申请只能进行形式审查，具体表现为书面审理或者只审查一方当事人提出的初步证据。保全行为因其具有紧急性的特点，法院若不及时作出保全裁定，申请人的合法权益处于危险之中将可能受到无法弥补的损害。我国司法实践中过度追求实体正义，而忽略程序上的保障，往往使得程序复杂、冗长，使当事人的诉讼权利难以得到及时救济。而行为保全制度的存在恰恰是为了提前保障申请人将来可能通过法律程序获得的诉讼利益而创设的。行为保全由于法律规定的时限的原因,通常要维系至民事诉讼的判决作出之时。因为行为保全的程序要依赖于本诉程序的进行，最后的裁判结果对最后的效力有一定的影响。行为保全以裁定的方式存在，其被撤销、变更或者被终局判决否定不必然预示案件的最终判决结果。
二、我国现行行为保全制度的立法规范及存在的问题
(一)我国行为保全制度的立法规范
1.行为保全制度的管辖法院及适用的主体《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定了审查行为保全的管辖法院，第一百条第一款规定了行为保全的启动主体，一般保全是由原告来提出，保全法院与受诉法院或将来可能有管辖权的法院相一致可以使保全制度的实施更加便于起诉和审判，节省了司法资源。而行为保全制度是法律赋予当事人的诉讼权利，通常由当事人申请，在个别案件中当事人怠于申请，可能造成第三人或公共利益的损害时，法院可依职权主动提起以便及时防止损害的发生。2.行为保全适用情形该法第一百条和第一百零一条的第一款同时规定了诉中行为保全与诉前行为保全程序的启动。当事人遇到以下情形可向法院申请保全：一种是诉讼前发生紧急情况若不及时处理，将会对当事人合法权益造成损害的情况，如因家庭暴力的离婚诉讼中如果法院不及时依申请作出行为保全的话，当事人很有可能将遭到更为严重的暴力侵害。另一种是诉讼中由于当事人一方的行为或其他原因，有可能导致将来生效判决难以执行或给对方当事人造成损害的情况，如债务人明知债权人主张权利而恶意转移财产。3.行为保全的救济《民事诉讼法》对于行为保全的救济主要包括：(1)第一百条第三款规定的法院在以下情形下应当作出解除行为保全裁定：当事人申请诉前行为保全后在30日内未提起诉讼或申请仲裁。(2)因错误保全行为给被申请人造成损失的，由申请人来承担赔偿责任。(3)当事人若对行为保全的裁定有异议，可以向法院申请复议一次。4.保全措施的解除《民诉解释》第一百六十五条规定了保全措施的解除权只能由作出保全裁定的人民法院以及其上级人民法院。新增第一百六十六条规定了应当解除保全裁定的四种情形。5.行为保全裁定的复议程序我国《民诉解释》第一百七十一条完善了对保全裁定不服的复议程序，“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请;裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”《民诉解释》细化了对保全裁定不服的救济途径，具体是：(1)申请复议的主体既包括当事人，也包括利害关系人。(2)法院审查期间为收到复议申请后的十日内。(3)当事人对保全裁定不服的复议期间自受到裁定书之日起五日内。
(二)我国行为保全制度存在的问题
(1)行为保全的启动主体。我国现行《民事诉讼法》规定，针对行为保全的启动采取的是当事人或利害关系人申请为主，法院依职权主动提起为辅的方式。法院依职权主动实行保全程序违背了民事诉讼中处分原则的基本精神，当事人没有主张保护的利益，法院就不应当主动予以保护，加之在司法实践中，法院实际依职权启动保全的案例凤毛麟角，法院主动采取保全措施错误的话，将成为错误保全的赔偿主体，进入国家赔偿程序，这无疑不利于法院的公信力。因此立法应当规定行为保全程序基于当事人或利害关系人的主动申请而开始，法院不能依职权启动行为保全程序。(2)审理程序不明确。2013年《民事诉讼法》和新《民诉解释》在保全的审查程序上缺乏相应的规定，如此对于行为保全在司法实务中的操作极为不便，并且缺乏统一的规范，各地法院做法不一，易造成权力滥用。行为保全申请司法实践中通常只由立案庭形式审查，不能针对诉前和诉讼中行为保全的不同特点的考虑，“一刀切”地由尚未了结案情的立案庭审查，从而导致了诉中行为保全的特点难以得到有效的救济。对于以下几个方面，应当由立法予以明确：审查方式是通过要开庭审理还是书面审理，审查的要点是哪些，在审查时应当对诉前行为保全和诉讼中行为保全进行怎样的区分处理等。(3)缺少足够的救济途径。司法赔偿作为国家赔偿的重要一环，但对行为保全的司法赔偿方面长期处于立法空白。对救济的缺失势必会造成实践中法院对保全的适用问题，加之部分申请人恶意提起诉讼申请行为保全，无疑会对被申请人造成损失，虽然法律有相关的规定，但是过于宽泛，实践操作困难，当权利需要救济时往往得不到应有的赔偿，这与法律创设行为保全制度的初衷显然是违背的。(4)保全模式划分的种类不全面。根据法院的责令方式，行为保全可以划分为禁止性行为保全和履行性行为保全，通俗易懂地讲，即命令被申请人为或不为一定的行为。为一定的行为如环境污染类案件中法院责令被申请人停止排放有毒有害物质;按照合同规定履行债务。禁止或限制被申请人一定的行为如家庭暴力行为引起的纠纷中，法院命令禁止施暴一方继续侵害当事人人身权，限制其与申请人接触。随着我国经济建设的发展，人们的生活观念和方式处于不断地变化中，各类的案件层出不穷，因此对行为保全制度立法水平的要求也在不断地提高。针对司法实践中一些特殊的案件情况，法律尚未进行明确的分类，造成法院处理问题上犹豫不决，迟迟不能作出裁定，当事人的权利无法得到保障，如离婚案件中争夺孩子抚养权的纠纷中，双方当事人都具有子女抚养权，当一方当事人提起另一方存在不当恶习若由其抚养不利于孩子的教育与成长，而离婚诉讼双方的紧张状态无疑会对子女造成心理上的影响，若法院不能及时的针对具体情况作出保全的裁定，无疑会导致伤害的加剧。实践当中法院通常会以法律没有明确规定为理由驳回行为保全申请，这是与立法目的相悖的，因此需要立法及时更新完善的。因此我国立法者应当将此种类型的行为保全纳入到立法规范中，为司法工作者提供实务依据。
三、我国行为保全制度的优化
(1)提起行为保全的主体。将行为保全的提起主体规定为当事人和利害关系人最为适宜，同时需增加法院的释明义务。考虑到我国部分地区内当事人对法律的认识能力薄弱，当事人对自身的程序权利不能完全认识和理解的情况，因此为保障双方当事人公平地对抗，规定法官的释明义务极为重要，即向当事人告知相关权利义务，并由当事人根据自身情况决定是否申请行为保全。(2)优化错误保全救济途径。依当事人申请不当的保全行为以及因法院依职权做出的不当保全行为，如果对被申请人造成损害，应当依法进行赔偿。特别要指出的是此处的赔偿分为普通的民事赔偿和司法赔偿。《民事诉讼法》中虽然规定了被申请人请求赔偿的权利，但过于宽泛，缺乏具体的可操作性。司法实践中发生此类问题，没有法条的明确规范易发生法院推卸责任的情况，因此可以在《民事诉讼法》中增设相关条款或者做出相关司法解释。行为保全与财产保全虽在制度的价值和立法目的等方面有诸多相似之处，但仍有所区别，“行为”二字直观地体现着二者的差异，即执行标的不同，行为保全的执行标的是行为，财产保全为所争议的财产，还有其他差异不做详述。因此不能混淆二者的适用，立法者应将其区别开来进行规范。当错误的保全已构成侵权行为时，比照《侵权责任法》来规定责任方式，对被侵权人以赔偿损失、停止侵害、排除妨碍等方式进行救济。(3)采用听审制度。应当对行为保全适用听审制度，这样做不仅有利于保障当事人的诉讼参与权，而且利于提高案件的审理效率。但要特别指出的是听审制度并非适用所有案件，尤其在保全申请人能提出充分的事实证据，具有明显的胜诉可能性的案件中，若举行听审则无法充分发挥听审程序的优势并可能会造成拖延行为保全的适用时间，进而损害了申请人的利益。行为保全制度在具体案件中最多的运用效果为在法院作出实体判决前就实现申请人的诉求，这是该制度在程序法中着重保护当事人的一大特色。法律的天平倾向了申请人一方，处于另一端的被申请人无疑会有所下沉，因此需要立法加以规范以对被申请人进行保护，使倾斜的天平在水平线上稍加维持。实行听审制度的目的即是便于法院及时、准确地知悉案情，更加客观公正地审查申请。(4)明确规范审查程序。对于诉前行为保全，考虑到法官对案件情况尚未明了，此阶段的审查机构可以规定由立案庭来审查;而对于诉讼中行为保全，审案法官已对案件有了深入的了解与判断，出于诉讼效率和节约司法成本的考虑，由审判庭来审查诉中行为保全的申请最为妥当。(5)细化行为保全的划分类型。我国现行行为保全制度的立法分类在履行方式上只有责令其作为和不作为两种，考虑到案件的复杂性、多样性，立法虽不能穷尽社会生活的各种情况，但应尽可能地做到灵活多变以保证实践中有法可依。应针对法律关系需保持的原先状态，即申请人所追求的行为状态是在申请保全前和作出行为保全裁定后的不变性和持续性，在法律上明确规定第三种行为保全类型。这样规定有利于处理涉及人身关系的案件，如抚养权纠纷中，考虑涉诉案件当事人的紧张状态，为避免争议扩大化，在解决实体法律问题之前，可以适用上述行为保全类型化解矛盾，优先保障当事人的权益。
四、结语
行为保全制度作为《民事诉讼法》中重要的制度，尤其在一些较为特殊的案件中行为保全的具体适用可能直接决定一个案件的结果，因此重视行为保全这一制度势在必行。虽然在司法实践当中存在当事人使用各种恶劣手段阻碍另一方当事人诉讼利益的实现，但法院通过行为保全可以有效预防以及避免损害结果进一步扩大，进而维护权利人的合法权益，由此达到最大限度维护司法权威的目的，坚定人们对司法这一最公平公正的救济制度的信心。通过本文对行为保全制度的特征、立法现状以及对我国现行行为保全制度进行了思考，从我国的司法实践和法制环境出发，寻找一条适合我国行为保全制度建设的道路。
【参考文献】
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