摘要 近年来，个性化经济大行其道，相关公众对于产品的要求越来越高。对于一件有形的产品而言，首要吸引一般消费者的则是他的外观视觉，所以产品外观设计，在产品市场竞争中，扮演
近年来，个性化经济大行其道，相关公众对于产品的要求越来越高。对于一件有形的产品而言，首要吸引一般消费者的则是他的外观视觉，所以产品外观设计，在产品市场竞争中，扮演着越来越重要的角色。而对于产品外观设计，作为权利人往往会选择申请外观设计专利，但有的外观设计往往也会构成一件著作权领域的美术作品。那么，外观设计专利权与著作权中的美术作品到底存在着怎样的关系?本文拟就二者的法律定义、保护及适用范围、权利竞合等问题展开讨论，并提出笔者建议，以期为存在此类疑惑的实务工作者提供些许参考。
一、外观设计专利与美术作品的法律定义
外观设计专利与美术作品在法律意义上，属于两个独立、明确的法律概念。依据《专利法》第二条第四款的规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计的组成要素包括了形状、图案、色彩，其中色彩不能单独构成外观设计，须与形状或图案相结合。外观设计同时还要求“适于工业应用”，这是与专利性之“实用性”要件相对应的，专利法意义的外观设计应该是产品和艺术的结合。《著作权法实施条例》第三条第二款所定义的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品可以是平面，也可以是立体造型，同时要求美术作品要有审美意义，此处的审美意义不应理解为多么卓越的艺术高度，笔者认为其应低于外观设计中“富有美感”的标准，在判断时也要遵循“审美非歧视性”(aestheticnon-discrimination)原则。审美并无统一标准，极具主观性，在司法实务中，认定一项创作是否构成美术作品时，大多数认为只要创作者将其对美学的独特观点在物质载体上以有形的方式表现出来，符合最低限度的独创性要求，就能构成美术作品，无需对“审美意义”高低进行过多的评价。
二、权利内涵及关联领域的比较分析
专利法意义上的外观设计，由外观设计专利权给予保护，而著作权法领域的美术作品，法律赋予其著作权保护。两种智力成果，分别对应不同的权利，两种权利本身分属专利法和著作权调整，同时也存在很多不同，笔者就其中较重要的几点简单阐述。
(一)外观设计专利权与美术作品著作权的不同
1.权利获得方式不同外观设计专利权由权利人向国家主管部门提出申请后，经主管部门依法审批并公告后得以授权，如果一项外观设计未经申请，便不会有专利权，自然不会获得专利法的保护。不同的是，著作权领域的作品，自作者创作完成之日起即享有著作权，包括财产权利及人身权利。由此可见，外观设计专利权系依申请而获取，美术作品之著作权属于自动取得，无需任何行政审批程序。2.权利保护范围不同提到知识产权领域的权利客体，联系比较紧密的往往是其保护范围。依据《专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，该设计应当以具体的产品为载体，且图片或照片中包含的常规设计不属于该专利权保护范围。如果某一产品的整体或者局部都可能获得外观设计保护的时候，就需要权利人对申请对象及设计要点作出选择，一旦申请人作出抉择，其专利权保护客体即已固定，此谓保护范围以申请的外观设计为准。美术作品的保护范围是限于以线条、色彩或者其他方式构成的有形表达内容，系作者为了表达其某种思想而进行的创作。作品表达内容不应包括创作思想、创作方法及素材本身等不属于作品表达的部分，这也是通说强调的“思想与表达二分法”，即法律只保护作品的表达而不延及作品的思想等。思想和表达之间并非一直泾渭分明，至于美术作品的具体表达内容是什么?就要针对不同的作品内容来具体界定。3.权利权能不同外观设计专利权是与工业产权，权利的内容和行使均是围绕某类具体的产品为载体，专利权不能脱离产品而存在，其权能的作用也是在生产经营活动中实现。依据专利法之规定，外观设计专利已经公告授权，未经权利人许可，任何他人不得以生产经营为目的的制造、销售、许诺销售、进口外观设计专利产品。换句话说，外观设计专利权的权能包括了许可任何他人制造、销售、许诺销售、进口专利产品的四种行为，四种行为可以单独实施，也可以合并实施，具体以权利人的承诺为准。上述“为生产经营目的”，不能简单理解为“为营利目的”，更不能理解为“已经实际获利”[1]。另外，专利权的效力不及于以私人方式或非商业目的而进行的行为。美术作品的权利类型分为人身性权利和财产性权利，著作权法第十条对权利类型已经做出详细罗列，对每种权能均有立法解释。与外观设计专利不同的是，美术作品的权能是以权利类型体现，并未指明具体的行为方式，也并未限定行为人的活动领域，不管是生产经营活动或是科研教学活动。在未经权利人许可的情况下，如果一种行为，属于上述第十条所列行为之一，就可能侵害美术作品的合法权益，但法律有特别规定的情形除外。这里的除外，主要是指合理使用、法定许可等情形[2]。4.权利对抗事由不同对于外观设计专利权，一方面法律强制要求其应当不同于任何在先的现有的设计，否则，该外观设计就存在丧权的可能;另一方面也明文规定，外观设计专利权一经授权，即获得相同或相近似设计的绝对排他性保护，即任何他人均不得就相同或相近似的设计再获得专利权保护或以任何理由擅自使用该外观设计。对于著作权领域的作品来讲，即使存在在先作品，且在先作品与在后作品存在相同或者实质性相似的表达部分，但如果在后作品的作者能够证明自己的作品系独立创作完成，属于对同一题材独自创作的巧合，那么在后的作品也会同样受到著作权保护，两件作品可以并存，这就是公众常说的“如有雷同、纯属巧合”。
(二)外观设计专利权与美术作品著作权的共性
上文提到了外观设计专利权与美术作品著作权的区别，但二者同属知识产权领域，无疑也会存在诸多共性。1.权利主体的同一性在大所述情况下，一件设计成果的权利人是统一的，即便是美术作品有时会存在人身权利和财产权利分离的情况，但是外观设计专利权的权能范围均是财产性权益。权利人在享有一件美术作品财产权利的同时，如果该美术作品也被赋予了外观设计专利权，那么对于其中复制权、发行权及展览权等权利类型基本就对应了外观设计专利权所保护的制造、销售及许诺销售行为。2.权利对象的同一性在生产经营活动中，美术作品著作权与外观设计专利权的载体可以是同一产品。基于同一产品的设计，法律并未禁止同时享有外观设计专利权和著作权，只要符合各自的法律构成要件，同一产品当然可以成为两种甚至以上权利的保护对象。即便是一种权利丧失，但如果另一种权利依然符合法律规定，就应该继续获得法律保护。3.行权结果的同一性有权利，就会对应有义务。不管是外观设计专利权，还是美术作品著作权，在其发生权利被侵害时，权利人行权后的结果均是停止侵权，其它可能还存在赔偿损失等责任承担方式。尽管美术作品的侵权责任中可能还包括人身权侵权责任类型，但是两者在财产性权利方面的责任承担方式基本相同。在权利救济时，针对停止侵权等特定诉求，无论选择哪一种权利维权，均能实现权利人的行权预期。
(三)实用艺术品保护方式
根据WIPO编写的《著作权与邻接权法律词汇》中的定义，实用艺术品是指“具有实际用途的艺术作品,且无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品”。因此，实用艺术品与国内现行专利法所界定的外观设计专利的“外在形象”高度相仿，均指向能满足人们特定需求的富有美感的产品的外观，是艺术性和实用性的结合体，这也是本文提到实用艺术品的原因。截至目前，实用艺术品在国内并无具体法律规定，实践中其保护方式也不尽相同。早年有学者基于美术作品的定义与保护范围，提出实用艺术品可以作为“立体的造型艺术作品”的美术作品形式予以保护[3]。也有实务界观点认为，根据我国参加的国际公约和相关法律规定，对实用艺术品的著作权保护，是从实用艺术品的实用性和艺术性角度分别予以考虑，对于实用性部分不适用著作权法保护，对于艺术性部分可以归入著作权法规定的“美术作品”予以依法保护[4]。笔者认同上述观点，但同时在思考，实用艺术品并不属于“纯属美术作品”，即不属于《专利审查指南》第一部分第三章所规定的“不授予外观设计专利权的情形”，对于某些实用艺术品，比如其实用性明显优于其艺术性，或者该艺术品的实用功能已经形成一种成熟的产品，且能够为权利人带来市场价值的时候，也应当允许同时给予其外观设计专利权予以保护。
三、实务领域的几点思考和建议
结合上文的比较分析，在实务中对外观设计专利和美术作品的保护方式，建议参考以下思路：1.同一客体上，可以同时存在不同的知识产权权利类型，应当给与双重保护。当著作权和外观设计专利权发生竞合时，按照意思自治原则，应当允许当事人自由选择保护方式。“专利法、商标法、反不正当竞争法能够提供保护的，不影响当事人对其中具有独创性的艺术美感部分主张著作权法保护。”[5]在当事人作出抉择后，至于其主张是否成立等法律后果，当然也由当事人自行承担。2.如果外观设计专利权与美术作品分属不同的权利人时，一方面应当遵循保护在先的原则，另一方面也要兼顾利益平衡。一般情况下，均是先有美术作品的著作权，再出现外观设计专利权，此时应审查外观设计专利与美术作品之间相似的程度和内容。如果在后外观设计能够达到“富于美感”的授权标准，但主要设计要点属于利用了与在先作品表达相似的内容时，应当给予在后专利否定性评价，反之，应允许其并存。3.注重保护的同时，也要防范保护过度，谨防一项权利的行使造成对某类物品实用性功能的垄断，这是与知识产权领域的立法精神相违背的。在考虑某一设计成果保护与否时，尤其是涉及到具体产品，还应考虑市场的选择和潜在的商业价值，毕竟，公众的品味不能被视而不见。如果是市场活力强、知名度高的产品，应当给予更大的保护力度和更宽的保护维度，以此激励万众创新。
参考文献：
[1]尹新天.中国专利法详解[M].知识产权出版社,2011.
[2]《中华人民共和国著作权法》第二十条,第二十三条.
[3]张广良.论实用艺术作品的著作权保护[J].中国版权,2008(06).
[4]广东省东莞市中级人民法院(2014)东中法知民终字第267号判决书.
[5]北京市高级人民法院知识产权庭2018年4月20日发布《侵害著作权案件审理指南》第2.6条第2款.
《外观设计专利权与美术作品著作权探讨》来源：《国际公关》，作者：董通
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