摘要 高职院校学生进行顶岗实习是完成教学活动的重要一环。在顶岗实习期间，因学校管理不到位、企业安排不合理、学生操作不恰当等原因，造成学生人身损害的事件屡见不鲜。本文通过
摘要：高职院校学生进行顶岗实习是完成教学活动的重要一环。在顶岗实习期间，因学校管理不到位、企业安排不合理、学生操作不恰当等原因，造成学生人身损害的事件屡见不鲜。本文通过对现行法律法规进行梳理，结合人民法院的司法判例，对实习生的身份、顶岗实习协议的法律性质以及实习学生与学校、用人单位之间的法律关系进行梳理研究，并站在校方立场针对实习学生管理、实习协议的签订以及高职院校对实习学生的人身损害的法律责任划分与防范提出建议。
关键词：顶岗实习,实习协议,劳动关系
高职院校组织学生进行顶岗实习是教学活动的重要组成与延伸。学校通过与企业合作，为在校已经经历了两年以上专业学习的学生提供合适的专业顶岗实习岗位，让学生从实践中掌握所学技能，学以致用。学生在顶岗实习期间既要接受学校的管理，也要服从企业的安排，同时兼有“学生”和“企业员工”的双重身份。然而在现实当中，由于学校的管理不到位、企业安排不合理或是学生的操作不恰当造成实习期间实习学生的人身安全事故频发。现行法律、法规对实习学生的法律身份、实习学生与用人单位之间的法律关系以及学校在人身损害事故中的责任认定等问题的规定较为模糊，使得司法实践中对赔偿责任的划分以及适用的法律依据存在较大的争议。笔者将结合2016年五部门联合印发的《职业学校学生实习管理规定》，梳理包括最高人民法院公报案例在内的司法判例，对实习学生与用人单位之间的法律关系，以及人身损害赔偿责任划分与司法救济等问题进行研究。
推荐期刊：《中国劳动关系学院学报》宗旨是宣传马克思主义工会理论和历史,为社会主义初级阶段工会建设和改革事业服务。读者对象为全国工会院校师生、工会工作者以及与工运理论和实践有关的党政干部、教学与科研人员。有英文目次。获奖情况：中文核心期刊(2011)、中文核心期刊(2008)、中文核心期刊(2004)、中文核心期刊(2000)、中文核心期刊(1996)、中文核心期刊(1992)、北大2008版核心期刊。
1顶岗实习协议的法律性质
高职院校的教学模式以理论学习与企业实习相结合，即学生先利用两年到两年半时间在校学习理论知识，再通过到企业的对口岗位上进行半年到一年的时间的顶岗实习，培养实操实践技能。2016年，教育部、人社部等五部门联合印发《职业学校学生实习管理规定》(以下简称《实习管理规定》)指出①，顶岗实习是高职院校学生按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，且具备实践岗位独立工作能力，到企业相应实习岗位参与实际工作，进行专业技能培养的实践性教育教学活动。对顶岗实习的目的、性质作了限定和解释。根据上述规定，高职院校的顶岗实习活动的目的是实践性教育教学活动，应区别于以就业为目的实习活动;顶岗实习学生虽然在工作内容、时间以及工作强度等方面与企业员工相似，但其身份、待遇以及与企业的关系区别于企业员工。《实习管理规定》还对签订三方实习协议作了强制性的规定②。关于在顶岗实习期间，用人单位与实习学生之间的法律关系以及顶岗实习协议的法律性质，法律法规并没做明确的规定，而在司法实务和司法判例中存在不同的观点。
1.1顶岗实习学生与用人单位的法律关系
笔者认为，顶岗实习学生与用人单位的法律关系是准劳动关系或劳务关系，不宜直接认定为存在劳动关系。理由如下：首先，主体资格不同。实际当中参加顶岗实习的大学生一般年龄均在20周岁以上，符合劳动法中劳动者主体的年龄要求;但是实习学生的主要身份为在校学生，受学校的管理和约束，且学生的学籍档案、组织关系等均仍在学校，不符合劳动关系中所要求的与用人单位存在经济关系和隶属(领导与被领导)关系。其次，劳动待遇与报酬不同。在劳动关系中，劳动者享有获得工资报酬的权利，企业应为劳动者购买保险，给予一定的福利与待遇。根据《实习管理规定》③，实习学生的报酬一般根据顶岗实习协议约定的，依据顶岗实习的工作量、工作时间、工作强度等因素，并参考用人单位相同岗位的工资标准合理确定，与劳动关系中工资报酬存在一定差异。最后，纠纷处理的方式不同。劳动关系的纠纷一般先到劳动仲裁委员会仲裁，劳动仲裁是前置、必经程序。而司法实践当中，有关实习学生的侵权责任纠纷、劳动争议纠纷均通过协商或是民事诉讼的方式解决，区别于劳动关系。综上，笔者认为顶岗实习学生与用人单位的法律关系认定为劳务关系为宜。
1.2顶岗实习协议的法律性质
笔者以为，顶岗实习协议是一份三方协议或劳务合同，而非劳动合同。劳务合同受合同法调整，合同当事人就某项的劳务或劳务成果协商一致达成的协议。顶岗实习协议所产生的是三方劳务关系，即实习学生本人、学校、用人单位。企业为顶岗实习的实习学生提供一个实习锻炼的平台，并根据学生实习的工作情况给予一定的劳动报酬，学校作为管理监督方参与进顶岗实习协议当中，对实习学生的安全防范和基本权益依法提供必要的保障。用人单位和学校应当对学生的安全与损害后果承担连带责任。这都区别于《劳动合同法》所调整的劳动合同关系。2顶岗实习纠纷解决的司法实践在司法实践当中，大学生顶岗实习纠纷频发，就《最高人民法院公报》关于高职院校学生顶岗实习的相关判例共刊载了3则;全国各级法院与“顶岗实习”相关的判例达390则，其中判决346则，裁定43则，通知1则，案件涵盖民事、刑事以及行政案件。笔者经过梳理，对其中的311则民事判决进行研究，其案由涉及侵权责任纠纷、劳动争议纠纷、人格权纠纷、合同纠纷以及财产损害赔偿纠纷。结合本文研究的范围，筛选出十多则与顶岗实习的劳动关系认定相关的判例进行重点研究，并根据法院的判决结果与依据，归纳出以下几点。
2.1关于劳动关系的确认
关于顶岗实习学生与用人单位是否存在劳动关系，司法判例存在不同观点：第一种观点认为，实习学生达到法定的年龄并具备劳动关系主体的资格，出于就业为目的与用人单位签订实习协议或存在实际的用工关系，应认定存在劳动关系。
“郭懿案”④的争议焦点在于用人单位明知他人是尚未毕业的在校学生，仍与其签订劳动合同并履行合同权利义务的，是否成立劳动关系。在本案的判决中指出，判断劳动关系是否成立，应从签订合同的主体资格与意思表示两方面判断实习学生与用人单位签订的劳动合同的法律效力。郭某年龄符合《劳动法》所规定劳动者的年龄要求，同时具备与用人单位建立劳动关系的行为能力和责任能力，是适格的劳动关系主体。此外，郭某在签订劳动合同时，向用人单位明确表达了求职就业愿望，双方就应聘、录用的意见达成一致且意思表示真实，合同合法有效。
“马宝山案”⑤审理认为，实习分为三类：就业型实习、勤工俭学型实习和培训型实习。所谓就业型实习，是指学生作为适格的劳动主体以就业为目的和用人单位签订合同并在毕业前留在单位进行实习，用人单位在实习期间或期满后正式录用其作为单位员工签订劳动合同并提供相应的福利待遇。勤工俭学型实习与培训型实习其目的是出于学生利用业余时间进行的勤工俭学活动和完成学校安排的教学任务，不能视为就业，实习学生和用人单位间并不存在劳动关系。
“赵智威案”⑥的争议焦点在于是否具有劳动关系。判决结合实习学生与用人单位签订实习协议，并填写了入职审批表，且明确聘用实习学生为客户经理并提供劳动报酬的事实;依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定确认双方具有劳动关系。
第二种观点认为：顶岗实习是教学活动的重要组成部分，学生处在学校与用人单位双重管理之下，顶岗实习阶段不构成有效的劳动关系。
“王俊案”⑦的判决理由认为，学校组织下的顶岗实习活动学校教学内容的扩展与延伸，学校对学生的顶岗实习活动负有安全教育和人身管理义务。用人单位与实习学生之间并非是企业与劳动者之间的领导与被领导关系，并不存在法律和事实上的劳动关系，不能通过劳动法调整。
“转云啟案”⑧依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，认为实习不构成劳动关系。
综合上述几个判例的判决理由，在司法实践当中无论判决基于何种法律依据，根据实习的目的来认定是否存在劳动关系具有一定的科学性，符合当前的社会环境。将实习目的分为“以实践性教学活动为目的”与“以就业为目的”，前者不宜认定具有劳动关系，而后者在实务中倾向于认定是劳动关系。笔者认为，实习学生与用工单位之间是否成立劳动关系，应该根据实习类型、结合双方签订的协议内容及实际用工当中的权利义务关系来判定是否存在劳动关系。《实习管理规定》已经明确了顶岗实习是教学活动的扩展与延伸，并不存在劳动关系。故此，应当慎重判断以就业为目的的实习存在劳动关系，除了考虑学生的求职愿望以及与用人单位建立的事实劳动关系外，还应从保护实习学生的权益去考虑。
2.2关于人身损害赔偿责任的划分
“李帅帅案”⑨的判决认为，实习学生、学校、用人单位三方当事人应受到其所签订的《学生实习协议书》的约束。用人单位是学生顶岗实习期间的直接管理人，对学生的实习工作起到支配作用，负有监督和管理义务。实习生所从事的劳动是为企业创造经济利益，应享有劳动保护的权利。用人单位与顶岗实习学生之间是支配与被支配的地位，用人单位应当承担的劳动保护以及控制与防范劳动风险的职责，并对学生在实习过程中发生的人身损害承担主要赔偿责任。学校作为顶岗实习管理的间接管理者，应对实习学生的安全防范意识进行教育，为实习期间的学生提供必要的保障措施，因其未尽到教育、管理、监督等职责的，需对学生在实习期间的人身损害承担次要赔偿责任。
“王俊案”的争议焦点在于，学生在学校组织下到指定单位顶岗实习所遭受的人身损害，其赔偿责任的划分问题。判决指出，在校生在实习过程中受到的人身伤害可根据侵权责任法的规定，由学生、学校、用人单位按过错程度承担相应的法律责任。
“刘松鸽案”⑩的判决认为，用人单位未对实习学生进行岗前培训，在其从事实习工作时，未安排专人指导、未做好安全防护工作，致使学生独自完成实习工作并受伤，应承担主要责任;学校在学生实习期间没有安排专人定期询问、指导、监督，而将教育监督等责任全部转移给用人单位，未尽到相应的管理教育义务，应承担次要责任。
从上述案例与判决理由可以看出，顶岗实习所涉及的是三方关系，即实习学生本人、学校与用人单位。在赔偿责任的划分问题上，依据实习学生、学校、用人单位的过错程度划分相应的法律责任。因工作原因所造成的损害，即使实习学生存在疏忽或一般过失，亦不能减轻学校和用人单位的赔偿责任。在权益受到侵害时，一般依据民事侵权纠纷处理而非依据劳动仲裁处理。
2.3相关依据
《实习管理规定》对实习的概念和类型作了界定和划分。明确了实习主体为“全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生”，但并未包括全日制普通高校学生。明确了实习目的为“实践性教育教学活动”，有助于区分“以就业为目的”的实习活动，以便更准确判定是否存在劳动关系。通过签订实习协议，保障了实习学生的基本权利，规范了学校、用人单位的相关责任。
《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》輥輯訛规定并未将在校学生排除在劳动法的适用范围之外。实习学生与用人单位之间若符合劳动关系成立的条件，且符合劳动主体资格时，可以成立劳动关系，不能一概以实习生不具备劳动主体资格为由否认劳动关系的存在。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》輥輰訛规定了判断是否成立劳动关系的法律依据。从劳动者与用人单位的主体资格、劳动者与用人单位隶属关系以及劳动报酬、劳动者的工作内容三个方面综合判断。
3顶岗实习纠纷的应对策略
2005年从中央层面提出“顶岗实习”的概念以来，国务院、教育部等多个部门出台了很多规范顶岗实习的政策文件。就2016年出台的《实习管理规定》，是经历了2011年和2012年两次征求意见稿，最终联合五部委从顶层设计上完善和强化高职院校实习生管理制度。确立了职业学校实习前的备案制度、从政策层面确立实习协议作为实习管理的重要法律文件、禁止职业院校收取实习费用、推动建立学生实习强制保险制度等。这些制度与规定，都有利于完善实习生管理制度，保障实习生权益。在应多与处理顶岗实习纠纷中，需要结合《实习管理规定》并不断地完善与细化。
3.1重视实习协议，完善救济途径
实习协议作为实习管理中重要的法律文件，是实习学生、学校以及用人单位三方签订民事协议。其约定的内容、各方的权利、义务和法律责任以及纠纷处理方式均需要细化与规范，以保障实习目的的实现，防止用人单位背离实习目的，保障实习生基本权益。《实习管理规定》虽然对实习协议的签订、形式、内容等做了规范要求，但并未规定相应的司法救济途径，从一定程度上看不利于权利的保障与救济。笔者认为《实习管理规定》已经明确了实习协议的基本框架，在学生、学校、企业三方签订实习协议时，应根据实际情况进一步细化协议内容，不能仅草签一份格式合同。实习协议属于民事协议，在纠纷处理时当然适用民事诉讼程序而非劳动仲裁，三方可根据实际情况通过约定诉讼或仲裁的方式、选择诉讼管辖权等完善司法救济途径。
3.2明确法律责任，保障各方权益
学生在企业开展顶岗实习活动，难免会出现操作不当的情况或发生意外的情形，由此可能会给企业造成一定的经济损失或是造成学生的人身损害。这促使了学校与企业需要实习协议中明确双方的权利与义务以及法律责任的划分。笔者认为，从权利义务的角度，学校对实习学生负有安全教育、过程管理、考核评价的义务;而用人单位对实习学生应尽到岗前培训、操作指引、实习指导、安全保障的义务。从法律责任的角度，通过上述判例分析可得知司法实践中从侵权责任的角度去理清法律责任，从过错的角度划分责任承担的大小。因此，在签订实习协议时要明确三方权责，理顺法律责任的承担。此外，还需要考虑实习学生的特殊身份，对于学生在实习中疏忽或一般过失行为，可给予一定的免责，保障学生的权益。
3.3落实实习保险，完善商业保障
在《实习管理规定》中，首次提出了“实习责任保险”，有必要在往后的顶岗实习中落实与完善实习责任保险制度。实习责任保险是依据《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》，通过学校或用人单位为实习学生投保，保障其在顶岗实习过程中意外伤亡或造成企业、他人损失的商业保险。笔者认为，确立实习责任保险制度有助于分担风险，但对于保费的支付，需要根据实际情况确定或明确于实习协议当中。《实习管理规定》明确了职业院校不能向实习学生收取实习费用，也必然包括实习责任保险的费用。因此，职业院校与用人单位应在学生实习前落实实习责任保险，对包括保险人、被保险人、保险费用的承担等进行约定，避免因保险费不到位而在造成损失时无法享受到保障。
注释
①第二条:本规定所指职业学校学生实习,是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生(以下简称职业学校)按照专业培养目标要求和人才培养方案安排,由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企(事)业等单位(以下简称实习单位)进行专业技能培养的实践性教育教学活动,包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式.……顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生,到相应实习岗位,相对独立参与实际工作的活动.
②第十二条:学生参加跟岗实习、顶岗实习前，职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议.协议文本由当事方各执一份.未按规定签订实习协议的,不得安排学生实习.
③第十七条:接收学生顶岗实习的实习单位,应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素,合理确定顶岗实习报酬,原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%,并按照实习协议约定,以货币形式及时、足额支付给学生.
④郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案[Z].最高人民法院公报,2010(6).
⑤唐山市丰南区世嘉筛网厂与马宝山确认劳动关系纠纷案,唐山市中级人民法院,案件字号(2014)唐民一终字第670号,2014年9月18日.
⑥融宜宝积家信息咨询(北京)有限公司大连分公司与赵智威劳动合同纠纷案,大连市中级人民法院,案件字号(2015)大民五终字第1106号,2015年12月3日.
⑦王俊诉江苏强维橡塑科技有限公司、徐州工业职业技术学院人身损害赔偿纠纷案[Z].最高人民法院公报,2014(7).
⑧转云啟与顺丰速运重庆有限公司劳动合同纠纷案，重庆市江北区人民法院,案件字号(2016)渝0105民初4854号,2016年8月17日.
⑨李帅帅诉上海通用富士冷机有限公司、上海工商信息学校人身损害赔偿纠纷案,载于《最高人民法院公报》,2015(12).
⑩连云港德翔新材料有限公司与刘松鸽等健康权纠纷上诉案,连云港市中级人民法院,案件字号(2015)连民终字第01973号,2015年10月12日.輥輯訛劳动部.关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(劳部发[1995]309号).輥輰訛劳动和社会保障部.关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号).
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